DERECHOS
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS
INTRODUCCIÓN 3
1 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL 3
1.1 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD 4
1.1.1 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD 4
1.1.2 OBLIGACIÓN DE PRESTAR TRATAMIENTO MEDICO Y QUIRÚRGICO EXCLUIDO DEL POS 6
1.1.3 PROHIBICIÓN DE SUSPENDER LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS Y QUIRÚRGICOS 9
1.1.4 RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD (SISBEN) 12
1.1.1 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ 14
1.2.2 Incompatibilidad entre la Pensión de invalidez y la de vejez 15
1.2.3 Calificación de la invalidez del discapacitado 17
2 DERECHOS DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO 20
2.1 Derecho a la readaptación laboral de los discapacitados 20
2.2 Deber de trato preferente al discapacitado en el ámbito laboral 20
2.3 Despido sin justa causa de trabajador discapacitado 21
• Protección legal al trabajador discapacitado 21
• Protección transitoria del derecho al trabajo por declaración de insubsistencia 21
• Protección al discapacitado desvinculado sin justa causa de entidad publica 21
• Protección al docente invidente escalafonado desvinculado sin justa causa y sin las formalidades legales 22
• El monto de la remuneración de un discapacitado no es factor determinante de la protección constitucional del mínimo vital 22
• Derecho del discapacitado a ser reintegrado a su trabajo cuando desaparece la causa de invalidez. 22
2.2 LÍMITES A LA PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO 23
• Inversión de la carga de la prueba para casos de protección especial a trabajadores discapacitados. 23
• Trabajador discapacitado que no utiliza los mecanismos de protección a tiempo. 24
• Terminación de contrato a término definido de trabajador discapacitado. 24
3 PROTECCIÓN AL EDUCANDO DEL DERECHO A 25
LA EDUCACIÓN DE LOS DISCAPACITADOS 25
3.1 DERECHO A LA EDUCACIÓN DE LOS DISCAPACITADOS 25
• Educación especial como medio para lograr una igualdad real. 25
• Principio de interés superior del menor con retardo mental: derecho a la educación especial 25
• Principio de integración de los discapacitados: educación especial como recurso excepcional. 26
• Doble cuota de subsidio familiar para discapacitados estudiantes universitarios 26
3.2 Límites al derecho a la educación del discapacitado 27
• Limitación física que no afecta el desarrollo mental de un discapacitado 27
4. DEBER DE CUIDADO DE LOS FAMILIARES PARA CON LOS DISCAPACITADOS 27
4.1 A quien debe corresponder el cuidado del discapacitado síquico 27
4.2 Deberes de los padres frente a los hijos discapacitados 28
4.3 Protección al discapacitado físico ante conducta de maltrato y descuido de familiares 28
4.4 La familia y el deber de atención médica. 28
4.5 Límites a la protección del discapacitado 29
5. TRATO ESPECIAL PARA LOS DISCAPACITADOS 29
5.1 Deber de las autoridades de no crear condiciones más gravosas para los discapacitados. 29
5.2 Integración social del discapacitado: deberes de los discapacitados. 30
5.3 Prohibición de maltrato a menores discapacitados en entidades públicas de beneficencia 31
5.4 Deber de pagar dineros adeudados a discapacitados por entidades en liquidación 32
• Afectación del mínimo vital del discapacitado por retener dineros que se le adeudan 32
• Prevalencia del derecho material sobre las formalidades para reclamar dineros 32
6. DERECHOS POLÍTICOS DE LOS DISCAPACITADOS 32
6.1 Derecho al voto secreto de los discapacitados físicos 33
7. DISCAPACITADOS SÍQUICOS-INIMPUTABLES 33
7.1 Inimputables amenazados por medidas de seguridad de carácter perpetuo 33
7.2 Medidas de seguridad para inimputables: la rehabilitación de los discapacitados psíquicos 34
8. DISCAPACITADOS SENSORIALES 35
8.1 Protección para invidentes en la celebración de negocios jurídicos 35
9 DISCAPACITADOS FÍSICOS Y ACCESO AL ESPACIO PÚBLICO 36
9.1 Derecho del discapacitado a la implementación de planes que garanticen el acceso al transporte público: derecho de locomoción. 36
9.2 Normas de trato preferencial frente a acceso a espacio físico 38
9.3 Deber de institutos educativos de adecuar acceso 38
9.4 Derecho a la recreación: acceso seguro al estadio 38
10. DISCAPACITADOS EN LAS FUERZAS ARMADAS 39
10.2 Atención médica del reservista licenciado en virtud de las lesiones sufridas durante la prestación del servicio 39
10.3 Principio de solidaridad social y dignidad humana. Violación a la igualdad por tratamiento homogéneo a discapacitado. 40
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS
INTRODUCCIÓN
a Corte Constitucional ha afirmado que una de las características más relevantes del Estado social de derecho es la defensa de quienes por su condición de debilidad e indefensión pueden verse discriminados o afectados por acciones del Estado o de particulares. Los discapacitados tradicionalmente se han considerado sumamente vulnerables, y en consecuencia, se les ha otorgado gran protección. Se analizaran, a continuación, los temas básicos en los que se fundamenta el amparo y especial protección otorgada: Se tratará, primero el tema de la seguridad social, teniendo en cuenta materias relacionadas como salud, tratamientos médicos, quirúrgicos, atención especial y el régimen subsidiado para personas de escasos recursos. Así mismo se abordara el tema de pensiones de invalidez y sustituciones pensionales. Se analizaran también los derechos del trabajador discapacitado, tratando el despido sin justa causa y los limites de la protección otorgada. Posteriormente, se consideraran los derechos del menor educando y los limites al amparo de este derecho. Luego, se tratara el tema del cuidado de los discapacitados, haciendo referencia al deber que tienen los padres y familiares de brindarlo; y el trato especial que se le debe conferir a los discapacitados, proporcionándoles ciertos beneficios frente a medidas que rigen para los demás ciudadanos. Se manejaran también el tema de los derechos políticos de los discapacitados y el voto secreto al que tienen derecho como todo ciudadano. Mas adelante trataremos los derechos relacionados con cada uno de las clases de discapacidad existente: En cuanto a la discapacidad síquica, se analiza el tema de los inimputables, sobre los discapacitados sensoriales se tratan normas que protegen a los invidentes frente a los negocios jurídicos que realicen, y en lo concerniente a los discapacitados físicos se tratan temas de fácil acceso a lugares públicos y entidades de educación. Por ultimo, se tratara el tema de los discapacitados frente al servicio militar obligatorio.
1 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
1.1 SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
1.1.1 PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD
• Gratuidad del servicio de salud: atención al primer año de vida del niño discapacitado
“El I.S.S. diagnosticó a un menor, parálisis cerebral infantil (P.C.I.); le suministró servicios médicos, farmacéuticos, asistenciales, durante su primer año de vida. Luego, médicos de la institución concluyeron que la enfermedad del menor no era curable y por tanto, que su tratamiento debía ser domiciliario, excepto en aquellos casos que ameritaran hospitalización. Para la Corte Constitucional esta actuación no vulnera el derecho constitucional del menor a la salud, pues ello obedece a claros preceptos de orden legal, que son de imperativo cumplimiento para quienes laboran en dicha Institución, como para los particulares que hacen uso de los servicios que allí se prestan. El Instituto de Seguros Sociales no es una entidad de asistencia pública abierta, sino una institución de seguridad social, sometida a reglamentaciones y procedimientos legales que deben respetarse. El derecho a la salud, en favor de los niños, a diferencia del que tienen las demás personas, por voluntad expresa del Constituyente, se instituyó en la Carta como fundamental, y a él tienen acceso, en forma gratuita, todos los niños menores de un (1) año, quienes deben ser atendidos en las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, siempre y cuando el menor "no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social", al tenor de lo normado por el artículo de la Constitución Nacional.”*
• Deber de crear condiciones adecuadas de los centros de atención para los discapacitados síquicos
“La Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia presentó una acción de tutela contra el ICBF y el Centro de Educación Especial del Niño Diferente, debido a que 33 personas que sufren retardo mental estaban recluidas en una casa que no cumple con las más mínimas exigencias necesarias para realizar un tratamiento adecuado. La Corte Constitucional señaló que no es posible consentir las condiciones infrahumanas en que se desarrolla la vida de las personas que habitan en el centro, cuya condición amerita una actuación pronta y eficaz que concrete en la práctica la especial protección que las normas superiores disponen a favor de los discapacitados.”*
• Asistencia pública de discapacitado no afiliado al régimen de seguridad social luego de sufrir un accidente de trabajo
“En sentencia de tutela, en el caso de un accidente de trabajo que ocasionó la invalidez de un trabajador al servicio transitorio de una entidad pública que no lo había afiliado a ninguna institución de seguridad social, la Corte Constitucional ordenó su inscripción por el municipio en un organismo de seguridad social que lo atienda médicamente hasta el momento en que la justicia laboral resuelva el caso. Obsérvese que para tener derecho a la protección constitucional enunciada no se requiere estar laboralmente relacionado con entidad pública alguna, ni hallarse en inminente peligro de muerte. El hecho que da lugar a la prestación a cargo del Estado es la indefensión material del individuo, que no puede valerse por sí mismo y que requiere, por tanto, para su digna subsistencia, la asistencia pública.”*
• Límites al deber de las IPS de prestar atención médica a los discapacitados síquicos
“El padre de una mujer mayor de edad, que sufre de retraso mental, solicitó a la IPS a la que se encuentra afiliado que incluyera a su hija como beneficiaria y le realizara unos exámenes médicos, entre los que se encontraba la ligadura de trompas. La entidad negó la atención por cuanto la joven se encontraba excluída de los servicios de salud. La Corte Constitucional señala que el artículo 13 de la Carta, no confiere de manera autónoma, a una persona discapacitada, el derecho a ser atendida en la entidad médica a la cual su padre se encuentra afiliado. Si bien es cierto que esta norma impulsa al Estado a procurar un trato especial a las personas que por sus condiciones mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta -como puede serlo una persona que sufre de retardo mental-, también lo es que se trata de un enunciado que por sí mismo no impone a la I.P.S. demandada la obligación de atender a la hija del actor.”*
• Asistencia pública no es un derecho fundamental en ausencia de condiciones de debilidad manifiesta
“Se instauró acción de tutela para lograr el internamiento de una persona enferma mental en un establecimiento psiquiátrico. La Corte Constitucional deniega la tutela porque la actora no se encuentra en situación de debilidad manifiesta, pues cuenta con la atención de sus familiares y ha obtenido cuidados médicos que la entidad demandada no se ha negado a prestarlos ahora y seguirá prestándolos en el futuro. Además la asistencia pública, en virtud de su especial naturaleza, no hace parte de los derechos constitucionales fundamentales, pues su efectividad no es inmediata sino gradual, que se desarrollará al ritmo de específicas condiciones económicas, sociales y políticas que permitan su concreción. La asistencia pública requiere la existencia de leyes que la prevean y agencias públicas que se encuentren en posibilidad de suministrar las prestaciones que conforman los derechos de esa categoría. El artículo 47 de la Constitución Política no persigue sólo el desarrollo de una labor de tipo asistencial sino que también pretende integrar socialmente a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos facilitándoles el goce de los otros derechos incluidos en la Carta. Resulta inevitable advertir que el adecuado cumplimiento de cargas como las impuesta al Estado por los artículos 47 y 13 de la Constitución apareja la disposición de recursos suficientes, el gradual desarrollo de toda una política que permita hacer beneficiarios de sus prestaciones a un número creciente de disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y la instrumentación por parte del legislativo y del ejecutivo de condiciones aptas para brindar la protección deseada a todos aquellos que pudieren requerirla. A pesar de que la misma Carta prevé mecanismos encaminados a la concreción de tales propósitos, como por ejemplo: la prioridad conferida al gasto público social "sobre cualquier otra asignación" (art. 366 C.N.), no ignora la Corte algunas deficiencias estructurales del Estado colombiano que, al presente, le impiden dar cabal satisfacción a los derroteros que la Carta le asigna, en procura de la protección debida a las personas ubicadas en situación de desventaja.”*
• La condición de discapacitado mental no implica per se un trato preferente
El padre de una mujer con síndrome de Dawn interpone en su nombre una tutela contra el ISS. Considera vulnerados los derechos a la salud y vida digna de la discapacitada, pues ella requiere un implante total de cadera sin el cual podría perder completamente la capacidad de caminar, que no ha sido programado por la entidad demandada pues aduce que la operación se encuentra en la ubicación 12 de la lista de intervenciones pendientes. La Corte estableció que es razonable el criterio “primero en tiempo, primero en derecho” subyacente a la lista de turnos, en aplicación del criterio de igualdad. Por eso, para establecer un trato diferenciado entre la accionante y los demás pacientes en lista, es necesario, previo a realizar un test abstracto de igualdad, constatar la existencia fáctica de una desigualdad inicial. Ello se hace con criterios como: (a) los beneficios o cargas sometidas a distribución, (b) la lesión a otros derechos, (c) el aspecto temporal, (d) Costos y (e) las condiciones personales de los sujetos. Con esos criterios, la Corte concluyó para el caso, donde el bien a distribuir es la atención en salud (a), que no existe información alguna que indique que el padecimiento del síndrome de Dawn conduzca a un situación de mayor costo en términos de dolor o una mayor inmovilidad (b), que se vea comprometido otro derecho (c) o que no pueda soportar el tiempo que debe esperar por el sistema de turnos. Es decir, no existe información que obligue a considerar la existencia de una situación inicial desigual que, eventualmente obligaría a un tratamiento diferencial. Ahora bien, la condición de debilidad manifiesta no debe implicar un trato preferente per se, pues esta interpretación llevaría al absurdo de convertir una medida de igualación (especial protección) en un mecanismo de creación de privilegios. La Corte afirmó que la debilidad manifiesta debe ser la causa de la necesidad del beneficio para que se justifique un trato preferente. En consecuencia, la Corte niega la solicitud de tutela .
1.1.2 OBLIGACIÓN DE PRESTAR TRATAMIENTO MEDICO Y QUIRÚRGICO EXCLUIDO DEL POS
1.1.2.1 TRATAMIENTO MÉDICO
• Deber de otorgar implementos médicos o medicamentos a menores discapacitados
“Los padres de las menores que sufren diferentes afecciones cerebrales y psicomotrices presentaron acciones de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, pues se negó a proporcionarle a las menores las sillas de ruedas que los médicos tratantes les ordenaron. La Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud, cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. La calidad de vida de un inválido es mas digna con la utilización de la silla de ruedas, aparato que al permitirle desplazarse, aliviará su estado y hará menos dura la experiencia de la parálisis. Tratándose de los niños con problemas físicos y síquicos, siempre que estén probados, las normas que restringen el suministro de sillas de ruedas o de otros implementos de su misma índole consagradas en el Plan Obligatorio de Salud, desconocen los citados preceptos constitucionales en la medida en que no tienen en cuenta la especial protección que la Carta ha querido brindar a estos menores.”*
• Protección del menor discapacitado aún estando adscrito a medicina prepagada
“Un menor de edad es beneficiario de una entidad de medicina prepagada como plan complementario. La E.P.S negó a la solicitud de un implante de cóclea para mejorar su capacidad auditiva ya que éste sufre de hipoacucia bilateral profunda congénita (Sordera), por considerar que ese tipo de implantes no se encuentran incluidos dentro de la cobertura del P.O.S. La Corte Constitucional concede la tutela a los derechos a la salud y a la seguridad social directamente, en vista de que el demandante es un menor de edad. Reitera la jurisprudencia en la que se han inaplicado las disposiciones reglamentarias sobre inclusiones del POS, señalando que los requisitos para que se de esta especial protección son: 1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. 2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el medicamento sustituto no proporcione el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. 4) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”*
• Derecho del menor discapacitado a que no se cobre a sus padres la cirugía necesaria para recuperar la audición realizada exluída del POS
Los padres de un menor que sufre un problema audición, interponen en su nombre acción de tutela contra la EPS, que se niega a realizar el implante coclear requerido por el menor para recuperar la audición, arguyendo que dichas intervenciones se encuentran excluidas del POS. Durante el trámite de la tutela fue realizada la operación, pero la entidad remitió a los padres el cobro de 47 millones de pesos por concepto de la cirugía. La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido que las E.PS. deben correr con los costos que el tratamiento excluido del P.O.S. demande, pero tienen el derecho de reclamar contra la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, y los sobrecostos en que incurran, en vista de que la relación entre tales entidades y el Estado, es contractual, se rigen por el principio de equilibrio financiero del contrato. Por lo tanto, se le advierte a la EPS que como ya realizó la operación que requería el menor, puede repetir lo pagado en contra del FOSYGA, subcuenta de enfermedades catastróficas y abstenerse de hacer el recobro a los padres del menor .
• Deber de brindar atención médica integral a menor discapacitado aunque no se hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas
El ISS ha negado el acceso al servicio de salud integral que requiere el menor discapacitado, afirmando que solo lo atiende por el servicio de urgencias médicas, al que han tenido que recurrir con frecuencia los padres para que se le de atención al niño. El padre afiliado al ISS solicitó que la atención médica integral requerida por el menor fuera autorizada y prestada, pero la entidad se niega por tratarse de una patología de alto costo, y por el hecho de que el afiliado no ha cotizado todas las semanas exigidas. La Corte en este caso afirma que el ISS está en la obligación de prestar un servicio eficiente, integral, y óptimo en tratamiento y rehabilitación, para que el niño pueda rehabilitarse. Esta calidad de servicio no puede prestarse a través del servicio de urgencias, pues al ser transitorio y subsidiario, no es suficiente para garantizar la adecuada protección que se le debe, ni reemplazar los efectos que se buscan a través de un tratamiento especializado que aminore los padecimientos del menor, dadas sus precarias condiciones físicas y mentales. También se afirma que en razón al vínculo derecho-afiliación que se enuncia, es deber de la EPS proceder a la prestación del servicio de salud que requiera su afiliado, sin importar la cantidad de tiempo que se haya cotizado.
• Derecho del discapacitado a una atención médica oportuna.
El accionante, beneficiario del régimen subsidiado, sufre de paraplejia y como consecuencia padece de escaras en la región sacra que de infectarse ponen en peligro su vida. Por lo tanto, requiere una cirugía para la cual las escaras deben estar en buen estado de granulación, lo cual se logró en varios momentos y, pese a ello, la programación de la intervención ha sido largamente dilatada. La Corte determinó que el no facilitar las condiciones para que la atención requerida por el paciente se realice oportunamente y en debida forma, constituye claramente otra manera de violar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. Por lo tanto, ordenó al Hospital que adelante las gestiones necesarias para que el paciente sea valorado nuevamente por médicos de dicha institución y se determine la conducta médica profesional a seguir para tratar las dificultades físicas que padece .
• Obligación de entregar prótesis a adultos mayores
El actor se encuentra afiliado a una I.P.S desde hace varios años. Fue intervenido quirúrgicamente y le fueron amputadas las dos extremidades inferiores. La administradora de salud se negó a otorgarle las prótesis ortopédicas, con las cuales podría volver a caminar, por estar excluidas del POS, circunstancia que a su juicio del afectado lesiona su dignidad y afecta su vida productiva, ya que al estar postrado en una silla de ruedas no puede obtener los ingresos económicos necesarios para el sustento de su hijo y el suyo propio. La Corte ha sostenido que el derecho a la salud es un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas. No es necesario estar frente a casos de vida o muerte, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad, que perturben el núcleo esencial del derecho a la vida. En este caso, a pesar de que la entrega de las prótesis de extremidades no reúne las características de una urgencia vital para el demandante, sí resultan ser artículos que se requieren de manera inmediata a fin de lograr para el actor un adecuado desenvolvimiento personal, la integración social que se pretende tengan los discapacitados, y es el único mecanismo efectivo para que pueda realizar sus actividades normales como ciudadano.
1.1.2.2 ATENCIÓN ESPECIAL
• Tratamiento integral, continuo y especializado para niños discapacitados.
El ISS contrata con una entidad la atención de niños discapacitados, pero posteriormente decide cancelar el contrato con la institución especializada. Luego contrató con una nueva institución a raíz del fallo de primera instancia, pero este centro proporcionaba a los menores un plan casero que no les aportaba la misma calidad de atención. La Corte considera que tratándose de niños en claro estado de indefensión se requiere un tratamiento especial para asegurar que tengan una vida digna. Se afirma también que la salud es un servicio público esencial y que por lo tanto se requiere que sea eficiente y que haya continuidad en la prestación del servicio, por lo que no es viable que el ISS desatienda intempestivamente a los niños. El argumento de que el tratamiento especializado para los menores no está incluido dentro del POS, va en contra de la Constitución Nacional y de las normas del POS en las que se hace referencia a "tratamiento y rehabilitación", sobretodo cuando está de por medio el trato preferencial que se le debe dar a los niños, y el tratamiento especializado que se le debe prestar a los discapacitados debe ser integral, permanente, continuo y especializado.
• Obligación de brindar atención especial al menor discapacitado físico y psíquico
“La madre de un menor instauró una acción de tutela contra el ISS ya que dicha entidad no prestó el servicio de educación especial que el menor requiere aplicando las reglamentaciones del POS. La entidad se negó a prestar el servicio alegando que este se halla excluido del Plan. La Corte Constitucional señaló que la omisión de un tratamiento especial y adecuado en un niño que tiene problemas psicomotores afecta su calidad de vida futura y su dignidad como ser humano. Se atenta contra la dignidad de los menores cuando deben afrontar una evolución irregular de su sistema físico y sicológico en condiciones inferiores a las que la naturaleza le señala en cuanto a ser humano.”*
1.1.3 PROHIBICIÓN DE SUSPENDER LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS Y QUIRÚRGICOS
• Prohibición de suspender tratamiento de rehabilitación a menores discapacitados
Los padres de familia afiliados al ISS, en nombre de sus hijos beneficiarios, afectados por parálisis cerebral y retardo mental, a quienes el Instituto les suspendió el tratamiento de rehabilitación integral que les prestaba por considerar que ellos sufrían de un retardo menor, solicitaron al ISS que reconsiderara la situación. La Corte expone que los menores reunían otra condición que reforzaba el deber de protección especial para con los niños, pues se encontraban en una situación de debilidad manifiesta, en razón de su discapacidad. Si esta circunstancia de debilidad manifiesta es la que sustenta la protección especial que se debe brindar a los niños, ella misma debe servir de criterio para determinar la protección especial a sectores poblacionales que, pese a haber superado la edad jurídica de la minoría de edad, objetivamente comparten las mismas características de aquellas personas definidas por el derecho como menores de edad. El ISS considera que en este caso, el tratamiento solicitado es de capacitación y no de salud, y debe ser prestado por el Estado. La realidad es que el Estado no ofrece en cantidad suficiente los servicios que requieren las personas afectadas por estas discapacidades. De esta manera, remitirlas a él sería tanto como negarles el derecho a recibir el tratamiento de rehabilitación. Por lo anterior y en vista de que los padres de estas personas están afiliados al ISS como empresa promotora de salud, se ha dispuesto que éste debe atenderlas y se ha inaplicado la exclusión de los servicios del POS a la que hace referencia el Seguro Social.
• El principio de continuidad en el servicio público de salud a discapacitado
“Una persona minusválida dejó de recibir la atención médica que requiere, debido a que Cajanal le suspendió el servicio de salud, alegando que ya no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 100. La Corte Constitucional observa que como se rompió la continuidad, hay la amenaza contra los derechos fundamentales a la vida e integridad personal puesto que, si tiene una incapacidad permanente y no se la atiende, pese a tener derecho a ello, surge la amenaza de violación a tales derechos. Para saber si tiene derecho o no a la atención médica por parte de CAJANAL, la carga de la prueba para la suspensión del servicio le corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestación que se venía dando. Por consiguiente, el amparo prospera siempre y cuando se de la condición fijada en el artículo antes citado: existencia de una incapacidad permanente.”*
• Tratamiento quirúrgico a persona discapacitada de escasos recursos
“La Corte Constitucional señaló que si los padres de una menor, no poseen medios económicos suficientes para someterla a tratamiento en una institución especializada, pueden recurrir a los distintos centros médicos de esa índole financiados por el Estado, pues es su obligación suministrar atención especializada a los disminuidos físicos, así como proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En este caso no hay respuesta negativa del Estado en orden a dar cumplimiento a su deber constitucional de proteger los derechos fundamentales de la menor, razón por la cual se confirmará el fallo que se revisa. Las entidades de previsión social -Instituto de los Seguros Sociales y Caja de Previsión Social-, no están autorizadas para interrumpir un tratamiento médico o quirúrgico a quien esté derivando o recibiendo de él evidentes progresos en su salud. Es decir, que dichas entidades están en la obligación de suministrar la atención requerida si es factible para el paciente obtener una mejoría o progreso en su salud mediante terapias, controles regulares, intervenciones quirúrgicas, etc., logrando con ello proporcionarle una mejor calidad de vida. No es aceptable constitucionalmente que un organismo o institución de seguridad social del Estado pueda desentenderse en forma absoluta o total del tratamiento y de los cuidados que requiere un paciente -en especial tratándose de niños o de personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta-, de manera necesaria, pues habrá de sufrir notables detrimentos y perjuicios si el tratamiento se interrumpe.”*
• Deber de brindar atención médica a niños mayores de 12 años excluidos del servicio completo
“Los padres de familia de varios menores (entre ellos un discapacitado) presentaron acciones de tutela, para lograr que sus hijos (excluidos de un servicio completo de atención médica en razón de su edad -mayores de 12 años-) fueran cobijados por los mismos servicios ofrecidos para los menores de 12 años. La Corte Constitucional concede el amparo solicitado y se ordena a la entidad acccionada la prestación directa o por intermedio de terceros, de todos los servicios médicos que requiere el menor, por cuanto corresponde a esa entidad la obligación primaria de asumir los servicios médicos de los menores no cubiertos en el contrato, tal y como lo señaló la sentencia.”*
• Protección especial al discapacitado para reingresar al sistema de seguridad social.
“El agente oficioso de una persona que sufre de esquizofrenia, exafiliada al Instituto de Seguros Sociales, interpone acción de tutela para que le presten la atención médica que requiere. La Corte Constitucional señala que el deber del Estado de promover la igualdad sustancial y de proteger especialmente a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta debe necesariamente traducirse en las leyes sobre seguridad social cuyas reglas sustantivas y procedimentales tienen que dispensar un régimen diferenciado de favor que encarne las políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Se impone en esta materia una interpretación razonable de la ley que tome en consideración la situación de desigualdad y la compense y morigere. El mecánico y uniforme entendimiento de la norma repudia al estado social de derecho, pues ignora factores de la realidad que deben ser tomados en consideración con el objeto de moldearla de conformidad con los valores y principios constitucionales.
La integración social del disminuido psíquico -propósito del Constituyente (CP art. 47)- no podrá lograrse si persiste la actitud denunciada por el petente aunque no comprobada en las instancias imputable al instituto de hostilizar su afiliación, alegando o presuponiendo fraude en el contrato de trabajo. La condición que acompaña a estas personas reduce notablemente su universo de posibilidades vitales y laborales. De ahí que las pequeñas empresas familiares se conviertan en la práctica en las únicas fuentes de empleo para este grupo humano. Si a la anotada dificultad se agrega un tratamiento inflexible de la administración en punto de la afiliación al seguro social, exigiendo para la validez del contrato de trabajo un consentimiento puro y paradigmático, que sólo puede en estricto rigor predicarse de sujetos que gozan de su plenitud psíquica, se comprende que lejos de facilitar su integración social y actualizar en este contexto el valor del trabajo y de la solidaridad social (C.P. Art. 1), se erige desde el estado una barrera a su promoción y al decidido apoyo y protección que reclaman, profundizándose aún más la desigualdad que, paradójicamente, es el título constitucional para el tratamiento especial que debe prodigárseles.
La interpretación de la ley, a partir de los presupuestos de la normalidad, no es apropiada cuando se propone aplicarla a los disminuídos psíquicos, pues, en su caso se torna imperativo con miras a su integración social extraer los elementos de la misma que tiendan a su mayor beneficio y excluir los que a la luz de su particular situación puedan resultar irrazonables. En el presente caso, es razonable que se exija la afiliación al seguro como condición previa para el suministro de la atención médica al enfermo mental. El sistema de seguridad social que administra el instituto, en efecto, se basa en el pago de ciertas sumas de dinero por parte del empleador y del trabajador, dado que son las cotizaciones en su conjunto las que permiten sostener los diferentes servicios y asumir los riesgos por los que responde y de los cuales son destinatarios los trabajadores afiliados. Es necesario que el legislador (y dentro de sus competencias las mismas autoridades administrativas), particularmente en el campo de la seguridad social, otorgue a la administración más poderes para iniciar de oficio algunos trámites que puedan interesar al disminuido psíquico que no es consciente de sus derechos y de la oportunidad o conveniencia de hacerlos valer, máxime si ya están causados o se encuentran próximos a estarlo y si se tiene presente que la institución conoce como la que más su estado y el número de cotizaciones que registra. En la actualidad, los disminuidos psíquicos sólo pueden actuar a través de sus representantes (D. 758 de 1990) que, de no ser diligentes o de no existir, los dejarían librados a su propia suerte. Sólo en este caso, aún en ausencia de norma expresa que lo autorice, la administración debe iniciar de oficio la respectiva actuación administrativa para no poner en peligro al disminuido psíquico - mal mayor - y ejercer el deber constitucional de protección. Los principios de solidaridad social y de promoción de los miembros más débiles de la sociedad, requieren que la monoprotección ideada para su amparo -a través de representantes- se sustituya por un esquema de pluriprotección articulada por la sociedad como un todo de modo que no se encuentren nunca ayunos de apoyo.”*
• Omisión del ISS no debe afectar atención prestada al discapacitado
Una vez establecida su invalidez, el señor un ciudadano solicitó su pensión ante el ISS, y la entidad le expidió una autorización para que él y sus beneficiarios fueran atendidos en lo atinente al riesgo de salud, mientras la pensión se encontraba en trámite. El ISS resolvió reconocer la pensión por invalidez, pero le informó que había sido desafiliado por no cotizar durante el año y medio que demoró el trámite de su solicitud, y que no podía afiliarse nuevamente al ISS. De las mesadas vencidas que le reconoció el ISS al incluirlo en su nómina, se le descontó el monto correspondiente a aportes a la EPS, sin que se tramitara debidamente la afiliación del actor a tal entidad. La Corte afirma que la obligación de cotizar, en este caso del ISS, cesa cuando se cumplen los trámites para acceder a la pensión y no cuando estos se inician, pues se deja desprotegido, en cuanto a la salud, durante un largo lapso de tiempo al trabajador y sus beneficiarios.
1.1.4 RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD (SISBEN)
• Discapacitado de escasos recursos puede afiliarse al régimen subsidiado
Una persona ciega y de escasos recursos económicos, solicitó a varias entidades públicas y privadas ayuda para ingresar a un centro especializado de capacitación atención para indigentes, sin que ninguna le haya prestado el auxilio solicitado. La Corte Constitucional expresa que los discapacitados que no tengan capacidad de pago, son uno de los sectores sociales a los cuales el legislador les concede una especial importancia dentro del régimen subsidiado de seguridad. Esto parte del reconocimiento de las serias dificultades que enfrenta una de estas personas para lograr el autosoporte. Bajo la condición de discapacitado sin capacidad de pago que tiene el accionante, éste puede afiliarse al régimen subsidiado para que se le aplique el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-.
• Deber de otorgar implementos médicos o medicamentos a menores discapacitados
La madre de una menor que padece parálisis cerebral interpone en su nombre acción de tutela contra la ARS, para que se proteja su derecho a la salud en conexidad con la vida. La entidad se niega a suministrarle un corcé ortopédico y un medicamento que según el médico adscrito, la menor requiere para disminuir el avance de la enfermedad, por cuanto se encuentran excluidos del POS. La Corte consideró que la negativa de la entidad de suministrarle a la menor el corsé ortopédico y el medicamento que requiere, vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social en salud y a la igualdad. Por lo tanto, la regla general según la cual la atención obligatoria en salud se limita a ciertos medicamentos y tratamientos incluidos en el POS, fundada en la necesidad de racionalización del sistema dados los recursos escasos, encuentra una excepción en el caso de una menor discapacitada física y mental que requiere un tratamiento especial para la conservación de sus derechos fundamentales. En consecuencia, se ordena a la ARS el suministro del corcé y los medicamentos solicitados, y se informa de su derecho a repetir contra el FOSYGA .
En otro caso, El demandante padece trastornos mentales y demanda al Sisben y a la A.R.S., por cuanto se niega a suministrarle los medicamentos necesarios para su tratamiento por estar excluidos del POS. La Corte determinó que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan las personas que carecen de recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad. En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores características, o varias de ellas, demanda un procedimiento, una intervención, o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculación, debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra institución. La Corte ordenó que, de ser competente la ARS para brindar el tratamiento y los medicamentos requeridos, debe prestarle la atención en salud que sea necesaria de conformidad con las órdenes y fórmulas médicas. En caso contrario, deberá informar al demandante y a sus familiares sobre otras posibilidades de atención.
• Afiliación del discapacitado al régimen subsidiado cuando no se encuentra en otra institución el tratamiento requerido
“La Constitución, bajo una fórmula programática, compromete al Estado en la ejecución de una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos psíquicos, prestándoles la atención especializada que requieran (art. 47 C.P.). Ahora bien, actualmente a ésta última disposición superior, el legislador le ha creado ciertas condiciones de eficacia, a través de la Ley 100 de 1993, las cuales pueden generar, con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma citada, derechos subjetivos en cabeza de las personas cuya condición mental es deficiente. Así, el artículo 157 ibídem señala que existen dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social, los del régimen contributivo y los afiliados a través del régimen subsidiado. Cuando se solicita atención de carácter permanente y dentro del contenido obligacional del centro hospitalario no se encuentra la prestación del tratamiento, la Corte señaló que la madre de menores discapacitados podría inscribir a sus hijos, como con antelación se expuso, en el régimen subsidiado dentro del sistema general de seguridad social, para que, atendiendo a su situación excepcional, se evalúe si es factible suministrar las atenciones debidas.”*
• Asistencia medica en el exterior del discapacitado
“La Corte Constitucional dispuso a la entidad renuente del país costear el tratamiento del actor en el exterior donde a diferencia de lo dispuesto por la junta médica evaluadora en Colombia, se considera que el plan de recuperación brinda un alto margen de posibilidad de mejoría. Agregó que a toda persona le asiste el derecho a que se le proteja un mínimo vital "por fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida normal" y en la medida en que la vida abarca las condiciones que la hacen digna, "ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder sino también como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado". La salud y la vida no se afectan solamente cuando se está al borde de la muerte ni es ese el único instante en que hay que proceder a atenderlas.”*
1.1 PENSIONES
1.1.1 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ
• Derecho de petición para el reconocimiento de pensión de invalidez
“Una persona instaura acción de tutela para que se le de respuesta a su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho por haber sido declarado inválido total. La Corte Constitucional expone que se torna indispensable asegurar la protección de las personas que, al contribuir por medio de su fuerza de trabajo con la productividad social, se han visto afectados en su integridad física y mental. La obligación estatal de amparar a quienes se encuentren bajo estas circunstancias, tiene como base primordial el derecho a la igualdad y la necesidad de proporcionar un trato compensatorio a quienes no pueden fácilmente acceder a los medios materiales que garanticen su subsistencia y su dignidad. Esa obligación incluye, el deber de dar pronta resolución a las solicitudes y de señalarle al peticionario el camino a seguir para que su pedido pueda ser resuelto lo más rápidamente posible, teniendo en cuenta que el derecho de petición es corolario de la responsabilidad de las autoridades de contribuir con el beneficio social y asegurar la convivencia pacífica.”*
• Omisión en el trámite para otorgar la pensión de invalidez por parte del ISS no puede afectar al beneficiario
El ISS ha omitido realizar el trámite para otorgar la pensión de invalidez al actor, por que a pesar de que el actor ha trabajado todo el tiempo requerido, las cotizaciones no se han hecho efectivas en su totalidad. La Corte afirma que corresponde a las entidades administradoras adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, y esta negligencia no puede ser trasladada al peticionario. Además, si las cotizaciones están acreditadas en la Gerencia de recaudo y no constan en el registro histórico del ISS, tal hecho no es oponible al actor, pues proviene de la negligencia del Instituto.
• Protección del discapacitado al que se le pretende despojar de su pensión de invalidez.
“El accionante es una persona invidente, que ha disfrutado de la pensión por espacio de 15 años y que carece de recursos económicos para poder subsistir y gozar de una especial calidad de vida. También se ha establecido que el petente era invidente desde antes de su afiliación al ISS; pero había recibido la capacitación necesaria para desarrollar un trabajo como invidente, lo cual le permitió desempeñar su actividad laboral durante 10 años aproximadamente como afiliado a dicha entidad, y que según los reglamentos vigentes para esa época [art. 5o. del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966)], para tener derecho a pensión por invalidez de origen no profesional se requería además de ser declarado inválido permanente, haber cotizado 150 semanas para los riesgos de I.V.M., dentro de los seis años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales debían corresponder a los últimos tres años. De lo planteado puede deducirse que dos son las cuestiones a dilucidarse en el presente caso: La presunta invalidez contraída por el peticionario con anterioridad a su afiliación al ISS., y la procedencia por parte de la administración de la revocación de la pensión de invalidez. Se infiere del artículo 54 que, si tanto el Estado como los particulares están obligados a ofrecer habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, incluyendo los minusválidos, y si de otra parte, aquél debe de garantizarle a éstos "el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud", necesariamente ha de concluirse que cuando se capacitan para acceder o reingresar al mercado laboral deben gozar de las mismas condiciones laborales de los demás trabajadores para que no se rompa el principio de igualdad, condiciones que obviamente incluyen los derechos derivados de la seguridad social. La conducta asumida por el peticionario se encuentra amparada por la presunción de buena fe, pues no existe prueba dentro del expediente de la cual pueda deducirse que su afiliación al ISS se produjo en forma fraudulenta. Por las razones expuestas concluye la Sala, que no obstante existir en el presente caso un mecanismo ordinario de defensa judicial, como lo es el proceso ordinario ante la justicia laboral concederá la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras el juez competente decide en definitiva si al demandante le asiste el derecho de continuar gozando de su pensión de invalidez. No cabe duda, que el perjuicio que se le podría causar al demandante tiene el carácter de irremediable, porque la no percepción de la pensión de invalidez que ha sido su único sustento durante 15 años, puede poner en peligro el derecho a la subsistencia, a la vida y a la salud del actor y de su familia.”*
1.2.2 Incompatibilidad entre la Pensión de invalidez y la de vejez
• Incompatibilidad de la dos pensiones de acuerdo con la ley.
Se presenta demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. En él se relacionan, entre las Personas Excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a los pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier entidad del sector público. La Corte declara exequible el articulo demandado pues argumenta que la pensión de invalidez y la de vejez pretenden proteger a la persona frente a un riesgo común, ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales. Como las dos pensiones tienen la misma finalidad, se busca que una misma persona no acumule las dos pensiones. Esa finalidad encuentra pleno sustento en los principios de unidad, eficiencia y universalidad que gobiernan la seguridad social, pues al no permitir el doble amparo por la misma razón, se busca proteger la equidad del sistema de seguridad social y el uso eficiente de sus recursos.
• Doble cotización por parte del trabajador para acceder a las dos pensiones y derecho de petición
El ISS le reconoció a un trabajador, una pensión por incapacidad permanente derivada de un accidente de trabajo. Sin embargo, el señor continuó laborando y cotizando al ISS, con el objeto de poder acceder a la pensión de vejez, pues el monto de la pensión de invalidez era muy bajo. El actor solicitó al ISS la devolución e indemnización de los aportes efectuados o el pago de la pensión. La Corte encuentra que no procede el amparo, pues por lo general se ha otorgado para garantizar el pago oportuno de mesadas pensionales, en el caso de las personas de la tercera edad en el que se considere afectado su mínimo vital, como quiera que se trata de personas que no tienen otro ingreso para su sostenimiento y el de su familia y no están en condiciones de trabajar. La acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, pues la tutela tiene carácter subsidiario frente a otros medios ordinarios (juzgados laborales) para reclamar estos derechos. La Corte concede el amparo frente al derecho de petición, pues el ISS debe responder la solicitud presentada por el actor, y ésta debe ser una respuesta pronta y oportuna, resolviendo de fondo acerca de lo solicitado, sin que ello signifique que la entidad esté obligada a decidir de manera positiva la pretensión.
• Protección temporal al deber de pago de las dos pensiones
La empresa le comunicó al actor que le suspendía el pago de la pensión de jubilación debido a que el ISS le había concedido una pensión de invalidez, por la suma de un salario mínimo. La Corte ordena que se le mantenga el pago de las dos pensiones, pues de no ser así se estaría afectando el mínimo vital del recurrente, pues las mesadas que percibe son su único ingreso y las dos son pequeñas cantidades, que sumadas difícilmente alcanzan para cubrir los gastos personales del actor. El mínimo vital no se tiene que "medir" por el salario mínimo legal, pues la realidad demuestra que este no es realmente suficiente para las cubrir las necesidades básicas y menos las de un anciano.
• La noción de independencia económica no debe ser interpretada en contra del discapacitado
Una señor inválido en más del 50%, interpone tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tras la extinción de su derecho al pago de una cuota de sustitución pensional, por considerar que el actor cuenta con independencia económica proveniente de una segunda pensión que recibe del ISS. La Corte señaló que las normas que regulan la situación de personas con incapacidad física, deben interpretarse a su favor, y ello supone que no puedan desconocerse sus circunstancias particulares. Por lo tanto, la noción de independencia económica no puede restringirse al hecho de percibir un ingreso cualquiera referido a un monto ínfimo o atado al concepto de salario mínimo, sino que debe considerarse como la capacidad de que dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades básicas, y garantizarse una vida en condiciones dignas y justas, lo que no ocurre en el caso que el monto de la pensión adicional del discapacitado es de la tercera parte de un salario mínimo. En consecuencia, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que incluya nuevamente al tutelante en la nómina de pago de pensiones, y restablezca el pago de la misma, así como también cancele las mesadas dejadas de pagar desde la fecha en que estas le fueron suspendidas .
• Suspensión unilateral de la sustitución pensional viola el derecho al debido proceso del discapacitado
La actora interpone la tutela en representación de su hijo discapacitado esquizofrenico. Considera que le han sido violados sus derechos al debido proceso y a la vida digna por parte de la Caja de Retiro de la Policía Nacional, que suspendió sin notificación previa el pago de la sustitución pensional de que era sujeto, al configurarse una causal de suspensión por cuanto el actor goza de una segunda pensión por parte de Cajanal, lo cual lo hace económicamente independiente. De acuerdo con la Corte Constitucional la tutela es procedente para la protección del derecho al debido proceso, potencialmente violado por un acto administrativo que priva a una persona sin su consentimiento del goce efectivo de una situación jurídica, pues pese a existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ella no resulta idónea cuando de la decisión depende la vida digna de un disminuido psíquico protegido especialmente por la Constitución. Adicionalmente, determina la Corte, que la causal de doble asignación del Estado no es razón suficiente para la suspensión del pago de la pensión en este caso, pues la regla general de la prohibición al pago de doble asignación pública encuentra expresa excepción en la sustitución pensional establecida por el artículo 128 de la Constitución política y la Ley 4 de 1992. Finalmente, la Corte señala que la independencia económica tampoco es causa válida en este caso, al precisar que aquella no se podría interpretar como recibir otra pensión, ya que el beneficiario, precisamente, depende de otra asignación. La independencia económica se refiere a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través del ejercicio de la capacidad laboral o de un patrimonio propio. La Sala reitera la jurisprudencia en cuanto que la suspensión unilateral del pago pensional sin que medie notificación y consentimiento expreso del beneficiario, atenta contra el derecho fundamental al debido proceso y ordena reiniciar el pago de la pensión y la asistencia médica, así como el pago de las mesadas dejadas de percibir .
1.2.3 Calificación de la invalidez del discapacitado
• Honorarios de la Junta de calificación de invalidez deben ser cubiertos por las E.P.S.
El ISS le solicita al accionante, luego de que en la primera evaluación se le diagnosticó un 0% de incapacidad, que cancele los honorarios de la Junta de Invalidez para realizarle la segunda evaluación. Esta exigencia se encontraba planteada en el artículo 43 del Decreto 1295 de 1994, el cual fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, por que el ejercicio de los derechos de los trabajadores que han sufrido mengua en su capacidad laboral no puede supeditarse a que ellos gocen de una situación financiera solvente que les permita sufragar los gastos que genere la evaluación de las juntas de calificación de invalidez, por lo que quien debe incurrir en ese gasto es la EPS a la que el trabajador se encuentre afiliado.
En un caso similar, El actor solicitó a una administradora de salud que le hiciera una valoración de la incapacidad permanente que lo afectaba, que nunca se realizó. El señor entabló una acción de tutela contra la Junta calificadora de invalidez. La Corte niega la protección pues señala que, por ley, los honorarios de los miembros de la Comisión deben ser pagados por la entidad de seguridad social o por la sociedad administradora a la que esté afiliado el solicitante. Por tanto, si no se efectúa la respectiva consignación por parte de la EPS, la Junta no está en la obligación de prestar sus servicios.
1.2.4 SUSTITUCIÓN PENSIONAL
• Derecho a la sustitución pensional del discapacitado
“La Corte Constitucional concedió transitoriamente la tutela de los derechos al mínimo vital y la igualdad, de una mujer a quien se negó el derecho a la sustitución pensional, quien padece desde la infancia el "síndrome mental orgánico crónico", lo cual la hace absolutamente incapaz. La Corte al disponer proferir el acto administrativo que reconoce y sustituye el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su padre, indicó que resultaba meridianamente claro que la actora tenía derecho, desde la muerte de su padre, a la sustitución pensional y a los derechos conexos, pues se trata de una persona que, desde entonces, sufre una enfermedad que la incapacita, totalmente, para ejercer cualquier actividad laboral y que no recibe auxilio, beca, recompensa o cualquiera otra entrada que le permita su congrua subsistencia. La atención médica -e incluso el derecho a la pensión- constituyen condición necesaria para que la demandante pueda gozar de una vida digna y, en consecuencia, tales derechos prestacionales se encuentran en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su subsistencia.”*
• Importancia de sustitución pensional para una persona discapacitada
“Una persona que sufre epilepsia y trastorno mental solicitó a una Caja de Previsión Municipal que se le otorgara la sustitución pensional de su fallecido padre, y que en consecuencia se le prestara los servicios médicos a los cuales cree tener derecho. La Corte Constitucional sostiene que dado que se trata de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle, injustificadamente, su derecho a la sustitución pensional, equivale a someter arbitrariamente, su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía - en este caso, en grado reducido pero no inexistente - de la actora una decisión en el sentido anotado vulneraría el mandato contenido en el último inciso del artículo 13 de la Constitución, toda vez que quien no interpuso en forma oportuna los recursos administrativos pertinentes que le hubieran permitido acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, es una persona que sufre de un grave retraso mental, se le han vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad. Sería a todas luces irrazonable y contraproducente que la Corte hiciera prevalecer, en el presente caso, una regla de carácter formal que persigue, básicamente, la eficiencia en el funcionamiento de la administración de justicia, sobre los derechos fundamentales antes mencionados.”*
• Deber de continuidad en el pago de la sustitución pensional y en la prestación de la atención médica
“A una persona inválida, mayor de edad que padece una lesión desde hace treinta años, y ha disfrutado de la sustitución pensional, por espacio de siete (7) años ésta se le dejó de pagar oportunamente. Lo anterior, según la Corte Constitucional, entraña un desconocimiento al derecho a ser tratado de modo especial por encontrarse el ciudadano incapacitado en una situación de desventaja frente a otras personas. En el caso de las personas que están disfrutando de una sustitución pensional por invalidez, es claro que se hallan en condiciones de inferioridad respecto de los demás miembros de la comunidad, ya que ven disminuida su capacidad laboral, máxime si dependen de los recursos económicos provenientes de la mesada pensional para atender sus necesidades físicas y económicas más apremiantes, por lo cual no resulta justo abandonarlos en esta etapa de su vida, cuando necesitan todo el apoyo, dadas las especiales condiciones en que se encuentran, porque ello rompería el principio de igualdad material que también condiciona los derechos derivados de la seguridad social.”*
”Las hermanas de una persona con enfermedad mental instauran en su nombre acción de tutela contra la Caja de Previsión Social, que le suspendió la sustitución pensional y con ello, los derechos de atención médica. La Corte Constitucional sostiene que es deber del Estado prestar asistencia a la persona por quien se interpone la tutela de manera urgente, asistencia y protección. Por lo tanto, ordena a la Caja de previsión Social de Bogotá reembolsar el derecho a las mesadas dejadas de percibir por la afectada. Señala la Corte que cuando una persona se encuentra en un estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. El Estado debe dar un trato especial a los débiles, en forma tal, que remedie las deficiencias en que se encuentra la persona necesitada. De ahí que en este caso se acude al principio de la justicia distributiva, que es dar a cada cual según sus necesidades. Como la necesidad de la persona en cuyo favor se interpone la tutela es mayor que la del común de las personas, la protección debe ser mayor, y en tal virtud es especial, porque las circunstancias determinan un trato de preferencia. Como la igualdad consiste en la proporcionalidad equivalente entre dos o más realidades, es justo que el Estado mengüe al máximo la desigualdad en que se hallan las personas más débiles, de manera que la intervención de aquel sea adecuada, con el fin de lograr la igualdad real y efectiva que ordena el artículo 13 superior. El Estado existe, precisamente, para aliviar en la medida que le sea posible, la humillación y miseria humanas; y en consecuencia no puede ser indiferente ante el abandono extremo en que se encuentra uno de sus miembros, porque no puede haber bien común si uno de los componentes del todo social está afectado de manera grave. No hay justificación alguna para desamparar a cualquier persona humana, ya que ésta, en nuestro ordenamiento jurídico, es fin y no medio.”*
Al fallecer el padre de una menor que presenta retardo psicomotor y otra patología, ella adquiere el derecho a una sustitución pensional y a la atención médica en salud. Sin embargo, le son extinguidos ambos derechos al cumplir la mayoría de edad, pese a persistir las causas de su invalidez. La Sala estima que es indispensable conceder la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de neutralizar cualquier posibilidad de que la joven quede desprotegida en algún momento, no solamente en lo que atañe a la seguridad social en salud, sino en lo que al aspecto económico se refiere, porque en su condición de disminuida física y psíquica, es beneficiaria de la pensión de sobreviviente por invalidez. Para la protección de sus derechos fundamentales, se ordena al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, que incluya de nuevo en la nómina de beneficiarios de la pensión de sobreviviente a la joven y que siga pagando la prestación en los términos que le fue reconocida, hasta que se determine si la mencionada tiene derecho o no a la pensión de sobreviviente por invalidez. Por consiguiente, dentro del mismo término, deberá ser incluida como beneficiaria directa de la prestación de los servicios de salud a que tiene derecho .
2 DERECHOS DEL TRABAJADOR DISCAPACITADO
2.1 Derecho a la readaptación laboral de los discapacitados
“La Corte tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud, petición y debido proceso de una guardiana que presentaba pérdida de visión, al disponer su reubicación en labores acordes con su estado de salud y la revisión de la calificación de invalidez. Adujo la Corporación que la obligación del Estado de reubicar o de buscar la readaptación laboral de los disminuidos físicos apunta a la posibilidad de la conservación del empleo y de progresar en el mismo, cuando su capacidad de trabajo queda sustancialmente restringida o limitada, a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o no profesional. Comporta indudablemente un deber positivo de las autoridades públicas que tiene su fundamento en la filosofía del Estado Social de Derecho, que propugna la realización de la justicia material que se efectiviza en realizar concreta y prácticamente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Lo anterior se refuerza cuando la reubicación laboral es un condicionante para el e
